Здравствуйте, в этой статье мы постараемся ответить на вопрос: ««Подводные камни» контракта с единственным поставщиком». Если у Вас нет времени на чтение или статья не полностью решает Вашу проблему, можете получить онлайн консультацию квалифицированного юриста в форме ниже.
Ранее при заключении контракта с единственным поставщиком заказчики должны были включить обоснование в план-график. Федеральным законом от 1 мая 2019 № 71-ФЗ заказчики были освобождены от этой обязанности — с июля 2019 года обосновывать невозможность использования конкурентных видов процедур при закупке у единственного поставщика больше не требовалось.
Публикация плана закупок
Заказчик публикует план закупок в ЕИС — это документ, в котором отражаются все планируемые тендеры в течение определенного периода.
К примеру, по 223-ФЗ компании размещают закупочный план минимум на год. Поставщики могут с ним ознакомиться, выбрать для себя подходящий тендер и спокойно к нему подготовиться.
Нужно учитывать, что заказчик имеет право вносить изменения в этот план, таким образом, может скорректировать сроки проведения или другие условия.
Повлиять на этот процесс поставщик не может. Остается только следить за изменениями в ЕИС. Мы рекомендуем отслеживать планируемые тендеры определенного заказчика не в закупочном плане, а в поиске ЕИС или на электронных торговых площадках.
Когда проводится закупка 44 ФЗ:
| Новые требования при закупке ТРУ у единственного поставщика |
| 22 октября 2020 г. вступило в силу постановление Правительства РФ № 1649. Оно предусматривает возможность приобретать у единственного поставщика ТРУ для государственных нужд только после проведения экспертизы. |
Обращение государственного заказчика в Правительство обязательно должно содержать:
|
Каждое подобное обращение теперь должно сопровождаться тремя экспертными заключениями:
|
| На основании представленных заключений Правительством принимается решение о целесообразности проведения закупки неконкурентным способом. |
| В результате реализации постановления ожидается не только повышение эффективности осуществления госзакупок, но и сокращение случаев выбора единственным поставщиком тех исполнителей, которые не обладают достаточными возможностями и компетенциями для надлежащего исполнения контракта. |
Случаи применения Закупки у единственного поставщика по 44-ФЗ строго регламентированы статьей 93 Закона № 44-ФЗ и допускаются в отношении определенных видов закупок, так как при таком способе определения поставщика возможно возникновение целого ряда коррупционных составляющих.
Применение Закупки у единственного поставщика в рамках 44-ФЗ
Возможность осуществления закупки у единственного поставщика предусмотрена законом в первую очередь для того, чтобы дать право заказчикам заключить прямой договор там, где проведение конкурентных процедур невозможно или по каким-либо причинам является нецелесообразным.
Например, данный способ закупок допускается в следующих случаях.
закупка работ и услуг в области капитального строительства и ремонта объектов недвижимости (в том числе авторский контроль на стадиях разработки проектной документации и строительства);
контракты на покупку уникальных культурных ценностей, произведений искусства, музыкальных произведений;
закупка коммунальных услуг, услуг электро- и теплоснабжения;
закупка товаров и услуг у компаний, относящихся в соответствии с действующим законодательством к субъектам естественных монополий;
контракты на покупку земельных участков и объектов недвижимого имущества;
заключение договоров аренды недвижимости для обеспечения государственных нужд;
закупки в области военной сферы и сферы обеспечения обороноспособности страны (в связи с необходимостью соблюдения режима сохранения государственной тайны и отсутствия конкурентной среды в данном сегменте);
закупки в области обеспечение визитов иностранных делегаций и представительств;
некоторые виды закупок в области культуры и спорта;
закупки лекарственных препаратов? предназначенных для назначения пациенту при наличии медицинских показаний.
Особенности выбора способа определения поставщика по 44-ФЗ
Способ проведения торгов зависит от таких особенностей: предмет, условия соглашения, НМЦК, критерии выбора исполнителя условий контракта, пр.
В любом случае, заказчик должен будет зафиксировать обоснование способа определения поставщика по 44-ФЗ в плане-графике. Допустим, при организации аукциона стоит сослаться на перечень товаров, для закупки которых допускается применять только этот способ.
Ошибка при выборе формата торгов чревата тем, что контролирующие органы просто аннулируют результаты процедуры определения поставщика по 44-ФЗ и всей закупки. Будьте заранее готовы к тому, что такое решение сложно оспорить. Также должностное лицо ждет штраф до 30 тысяч рублей. Если закон устанавливает, что в конкретной ситуации должен был проводиться конкурс либо аукцион, но заказчик решил использовать иной способ, штраф повышается до 50 тысяч рублей.
Иногда покупатель выбирает конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, в том числе закрытого типа, или закрытый аукцион в случаях, не предусмотренных законом. Тогда штраф также составляет 50 тысяч рублей. Аналогичное наказание предусмотрено за несоблюдение порядка согласования использования закрытых торгов с госорганом.
Как оговорить цену товара?
Ценой товара является сумма, которую покупатель обязан уплатить за поставленные ему товары. Если стороны договора не согласовали цену, покупателю придется уплатить сумму, которая обычно взимается за аналогичные товары (п. 3 ст. 424 ГК РФ).
Поэтому цену следует все же установить, так как это исключит в дальнейшем разногласия сторон договора о цене.
Обратите внимание: стороны могут предусмотреть возможность изменения цены товара после заключения договора. Как правило, подобное изменение происходит на основании соглашения сторон.
ПРИМЕР формулировки условия договора
Цена товара может быть изменена.
При изменении цены товара Поставщик обязуется предложить Покупателю новую цену путем направления ему предложения о согласовании новой цены товара.
Покупатель обязуется в двухдневный срок со дня получения предложения о согласовании цены направить в адрес Поставщика сообщение о согласии либо о несогласии с предложенным изменением.
Договоренность сторон об изменении цены товара оформляется, как правило, дополнительным соглашением сторон, прилагающимся к договору поставки.
Кроме того, цена товара может меняться в одностороннем порядке по инициативе поставщика или при наступлении не зависящих от сторон обстоятельств. Таким обстоятельством, например, может быть повышение закупочной цены товара или повышение курса валюты, ставшее причиной увеличения стоимости товара.
ПРИМЕР формулировки условия договора
Поставщик вправе изменять стоимость товара в одностороннем порядке при наступлении следующих обстоятельств:
- Повышение закупочной цены товара.
- Повышение курса валюты и т. п.
Как включить условие о комплектности товара?
Условие о комплектности товаров подразумевает наличие в договоре данных обо всех составляющих (комплектующих, деталях), из которых состоит товар. Это условие может включаться в договор поставки при продаже товаров, состоящих из двух и более частей.
Поставляемые товары должны быть укомплектованы согласно условию договора о комплектности. Если такое условие в договоре не согласовано, поставщик обязан передать покупателю товар, комплектность которого определяется обычаями делового оборота и другими требованиями, которые обычно применяются к аналогичному товару (п. 2 ст. 478 ГК РФ).
В случае поставки, например, стеклянных витрин для торгового зала в договоре могут быть перечислены детали, из которых они собраны, с их конкретными характеристиками.
ПРИМЕР формулировки условия договора
Поставщик обязуется передать покупателю товар в количестве 5 штук в следующей комплектации:
- металлическое основание для установки витрины (5 штук);
- зеркальный элемент (3 штуки);
- стекло прозрачное размером 500 х 300 мм (10 штук);
- соединительные узлы пластиковые (20 штук).
Как заключить договор поставки
По общему правилу, договор поставки будет считаться заключенным, если соблюдена простая письменная форма сделки. Однако стороны могут предусмотреть другой способ заключения договора, и если этот способ не был соблюден, то договор может быть признан судом незаключенным.
Например, часто случается, что стороны обмениваются факсимильными копиями с условием последующего обмена оригиналами документов в определенный срок. Далее, в текучке дел, забывают или считают ненужным передачу друг другу письменных оригиналов договора, из-за чего лишаются возможности требовать в судебном порядке исполнения договора, если его условия были нарушены стороной.
То же самое произойдет, если стороны укажут в договоре необходимость нотариального удостоверения сделки (хотя это не является обязательным условием договора поставки), но до нотариуса так и не дойдут. Такая сделка будет признана ничтожной, а значит, не влекущей за собой обязанностей сторон.
Вернемся к понятию простой письменной формы сделки. Это не обязательно должен быть договор, подписанный обеими сторонами. Заключить договор поставки можно и путем направления покупателю такого документа как счет-договор, если покупатель после его получения совершит одно из действий:
- перечислит денежные средства по указанным в счете реквизитам;
- направит поставщику подписанный счет-договор;
- направит письмо, в котором подтвердит свое согласие со всеми условиями счета-договора.
Использовать счет-договор рекомендуется при простых сделках и мелких партиях товара, т.к. он не позволяет предусмотреть множество дополнительных условий договора поставки.
Зачем проводится запрос коммерческих предложений
Закупка может проводиться любым доступным способом, но независимо от принятого сценария, заказчики обязательно должны осуществлять обоснование начальной максимальной цены контракта (НМЦК). Сформированная по итогу этих действий сумма будет использоваться при составлении всей закупочной документации: извещении, проекте контракта и в приглашениях на участие в торгах, которые направляются потенциальным исполнителям.
Обоснование НМЦК производится по правилам и в порядке, изложенным в статье 22 44-ФЗ. Для каких целей необходим запрос ценовой информации:
- Происходит эффективное расходование государственных денежных средств, выделяемых заказчикам на проведение торгов;
- к закупке привлекаются надежные поставщики;
- запрос является дополнительной гарантией, что для нужд государственных и муниципальных заказчиков будут поставлены качественные товары.
В части 1 статьи 22 44-ФЗ описаны методы, с помощью которых может определяться НМЦ контракта:
- сопоставимых рыночных цен;
- нормативный;
- тарифный;
- проектно-сметный;
- затратный.
На практике могут возникать и другие вопросы, связанные с проблемой определения собственника материалов. Так, некоторые предприимчивые подрядчики, ссылаясь на то, что материал принадлежит заказчику, рассчитывают получить отдельную плату за хранение этих материалов. В суде такая позиция не выдержит никакой критики, т.к. в соответствии с правилами ст. 714 ГК РФ подрядчик несет ответственность за несохранность предоставленных заказчиком материала, оборудования, переданной для переработки (обработки) вещи или иного имущества, оказавшегося во владении подрядчика в связи с исполнением договора подряда. Заказчик не должен дополнительно оплачивать подрядчику услуги по хранению имущества, полученного для исполнения договора подряда .
См.: Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 5 сентября 2007 г. N Ф08-5766/2007.
Примечательно, что после поставки материалов или оборудования у подрядчика должно возникнуть осознание того, что именно эти материалы будут использованы им при осуществлении работы, и дефекты материалов, вызванные ненадлежащим хранением, могут повлечь дефект самого результата работ и, как следствие, меры ответственности для подрядчика. Сам факт возможности наступления такой ответственности должен служить достаточным стимулом для обеспечения надлежащего хранения переданного подрядчиком материала.
Как бы там ни было, вовсе не лишним представляется регламентация отношений по хранению материала в заключаемом сторонами договоре. Так, в договоре может предусматриваться обязанность заказчика обеспечить хранение, например, если он имеет приемлемые для хранения помещения. В таком случае договор может предусматривать право подрядчика консультировать заказчика по вопросу о том, как должны храниться материалы, или же предусматривать обязанность подрядчика информировать заказчика о любых специальных мерах, которые должны приниматься при хранении оборудования или материалов, предусматривать обязанность заказчика передать оборудование и материалы в таком же состоянии, в котором заказчик принял их на хранение, сроки и процедуру такой передачи. Важно определить в договоре, кто будет нести риск гибели или повреждения материалов в ходе их хранения. Так, если договор устанавливает, что хранение осуществляет заказчик, но риск гибели материала в ходе хранения будет нести подрядчик, то очень важно установить в договоре меры предосторожности, которые обязан принимать заказчик в ходе хранения. Важно прописать в договоре обязанность заказчика либо подрядчика (в зависимости от того, кто из них будет хранить материал) проверить внешнее состояние материала во время приемки и незамедлительно уведомить другую сторону о любых недостатках или несоответствиях. Это позволит избежать возможных споров относительно того, появились ли дефекты материалов до их приемки или они являются результатом их ненадлежащего хранения.
В договоре можно установить момент, с которого подлежит взысканию плата за хранение материалов. Так, между ЗАО и ОАО был заключен договор подряда от 26.01.1999 N 2/99-П на изготовление продукции из материалов заказчика (истца) согласно прилагаемым спецификациям. К договору было подписано дополнительное соглашение от 03.12.2002, согласно которому металлопродукция (заготовка), переданная по договору, должна быть запущена в производство по письменной заявке заказчика (истца) в течение месяца. В случае невыполнения данного условия заказчик производит оплату подрядчику (ответчику) за хранение металлопродукции (заготовки), не переданной в производство, по установленной плате .
Определение Высшего Арбитражного Суда РФ от 24 апреля 2008 г. N 4899/08.
При регламентации отношений по хранению материалов не стоит забывать о том, что к таким отношениям будут применимыми нормы ГК РФ о хранении. Так, к примеру, ст. 889 ГК РФ содержит положение, согласно которому, «если срок хранения договором не предусмотрен и не может быть определен исходя из его условий, хранитель обязан хранить вещь до востребования ее поклажедателем».
Грамотное оформление отношений по обеспечению подрядчика материалами и оборудованием является важнейшей предпосылкой отсутствия споров, конфликтов, а также неоправданных задержек в выполнении работ. Прежде всего в договоре должен быть однозначно решен вопрос оплаты материалов — кем, в какой форме осуществляется оплата: вправе ли заказчик рассчитывать на отдельную оплату или возмездность передачи будет выражаться в снижении общей стоимости работ на стоимость материалов заказчика? Для предотвращения возможных разногласий в договоре лучше тщательно урегулировать такие нюансы, как наименование, количество, срок передаваемых материалов, распределение риска случайной гибели или повреждения материалов, осуществление хранения материала.
Отличительные признаки
Регулирование поставки товаров имеет важные особенности, вызванные своеобразными признаками, которые отграничивают поставку в общем ряду договоров купли-продажи. Подобный договор является возмездным и консенсуальным, имеет следующие признаки:
- Специфический субъективный состав, который заключается в том, что в роли поставщика или предпринимателя может быть только индивидуальная организация коммерческого характера. Некоммерческие же предприятия могут поставлять товары только тогда, когда подобная деятельность не запрещена их учредителями, осуществляется в сфере их правоспособности. Товары закупаются или производятся поставщиком.
- Покупателю даётся право применения товаров в предпринимательской деятельности или в других целях, не имеющих связи с семейным, личным, домашним использованием. В роли покупателя обычно выступает коммерческая организация.
- Приобретение каких-либо товаров, обеспечивающих предпринимательскую деятельность, также не относится к личному пользованию (например, офисной мебели). Итак, чем схожи договор поставки и договор подряда?
- В договоре подряда срок выполнения работы является очень важным, так как заказчик стремится к осуществлению своего заказа в определённое время. Должны быть определены сроки начала и окончания, а в некоторых случаях также промежуточные (например, примерки при пошиве одежды для отдельного человека). Протяжённость такого срока устанавливается на основе соглашения, какого-либо специального закона о минимальной или максимальной его длительности не существует. Кроме того, важно помнить о сроке исковой давности, если был изготовлен товар неподобающего качества, который составляет один год.
- Сроки выполнения обязательств по договору поставки устанавливаются сторонами самостоятельно. Они могут быть определены с помощью указания определённой даты, периодов поставок. Чаще всего в договоре такого типа применяют понятие «разумный срок». Если нельзя определить конкретный период и при невозможности поставки товара партиями, срок определяется на основе действующего законодательства. Исковая давность составляет три года. Образец договора поставки и подряда можно найти в статье.
Таким образом, срок всё же является важным условием для договоров обоих типов. Кроме того, они могут быть выполнены и досрочно.
8.1. Стороны договора согласились, что базисным условием поставки товара по настоящему договору является следующее: франко-вагон железнодорожной станции отправления.
Моментом передачи товара при этом является момент получения Поставщиком от перевозчика — железной дороги надлежащим образом оформленной товаро-транспортной накладной при сдаче товара (груза) к перевозке.
8.2. Поставщик обязуется одновременно с передачей партии продукции (товара) в очередном периоде поставки передать Покупателю (в лице получателей) сертификат качества на данную партию товара, необходимый получателю при хранении, перевозке, розничной реализации или переработке товара.
8.3. В случае, когда сертификат качества товара не передан Поставщиком в установленном выше порядке, Покупатель (получатель) вправе отказаться от товара и потребовать возмещения убытков.