Здравствуйте, в этой статье мы постараемся ответить на вопрос: «Альтернативные способы разрешения споров в 2023 году что это такое, коммерческих, мчп, основные преимущества правовых». Если у Вас нет времени на чтение или статья не полностью решает Вашу проблему, можете получить онлайн консультацию квалифицированного юриста в форме ниже.
Наряду с возможностью обращения в государственные суды и арбитражи для разрешения разногласий из договорных и иных гражданско-правовых отношений, возникающих при осуществлении международных экономических связей, есть и иные возможности.
Альтернативное разрешение споров
Альтернативное урегулирование возможно как с привлечением посредника, так и без.
Если третья сторона в процессе не участвует, то оппоненты вступают в претензионную переписку. То есть, если у одной стороны есть претензии, то они направляются в адрес другой стороны. Следовательно, спор может быть разрешён в досудебном порядке и без привлечения посредника.
Существует ещё одна примирительная процедура, которая называется просто и понятно – «переговоры». В ходе переговоров участники конфликта самостоятельно ищут выход из создавшейся ситуации. И если им удастся прийти к общему мнению, то это должно быть подтверждено документально – составляется мировое соглашение, подтверждающее факт нахождения решения, устраивающего всех.
Кроме того, в альтернативное урегулирование может быть вовлечена и третья сторона:
- Омбудсмен. В бизнесе эту роль чаще всего исполняют финансовые омбудсмены.
- Третейский судья. Решение третейского суда, который может состоять и из коллегии арбитров, не является основанием для внесения изменений в госреестр, потому что этим занимаются судебные органы.
- Независимый эксперт. В основном, он решает вопросы технического или юридического плана.
- Посредник-медиатор. Он по отдельности встречается с каждым участником конфликта, и принимает к сведению мнение каждой из сторон. У такого примирителя нет полномочий, чтобы формировать суждения или принимать решения по существу. Его задача: подготовить благодатную почву для добровольного примирения сторон или поиска компромиссного варианта.
- Группа из ответственных лиц со стороны каждого участника конфликта плюс посредник-примиритель. Такая «формула» называется Mini-trial, и работа этой группы всегда подразумевает один и тот же сценарий: сначала представители высказывают своё мнение, затем занимаются поиском оптимального решения, а после – формируют заключение.
Примечательно, что данные способы можно комбинировать. Например, примиритель, выполняющий процедуру медиации, может привлечь независимого эксперта.
- Альтернативное разрешение споров (ADR) в страховом смысле представляет собой ряд разрозненных процессов, используемых для разрешения споров.
- Застрахованным клиентам, которым отказано в иске, предлагается этот путь в качестве альтернативы дорогостоящим и трудоемким судебным разбирательствам.
- Альтернативное разрешение споров (ADR) предлагает разрешать споры вне зала суда с помощью беспристрастной третьей стороны.
- Результаты могут быть необязательными и рекомендательными по своему характеру или иметь исковую силу без права обжалования.
Альтернативные процедуры разрешения споров (АРС) получили свое название от их противопоставления государственному суду, осуществляющему правосудие.
К альтернативным процедурам относятся самые разнообразные виды разрешения споров. Как правило к ним причисляют все несудебные формы защиты права. Но иногда под альтернативными способами понимают только процедуры, в которых отсутствует орган государственной власти, полномочный принимать решения в отношении спорящих сторон.
В ряде спорных правоотношений существенное значение имеет неправовая составляющая: таковы многие брачно-семейные, трудовые, наследственные и другие споры. Их наилучшее урегулирование достигается с учетом неправовых факторов, послуживших основой конфликта.
Международное частное право: понятие, предмет, методы
1. Понятие и предмет международного частного права. Само название «международное частное право» (далее также — МЧП) отчасти отвечает на вопрос, что оно регулирует. Международным право называется потому, что регулируемые им отношения носят не внутригосударственный, а международный характер, они осложнены иностранным элементом. Частным — потому, что предметом регулирования являются частные, не публичные отношения: гражданские, семейные и трудовые.
Международное частное право — система норм, регулирующих гражданские, семейные и трудовые отношения, осложненные иностранным элементом.
Существует три вида иностранного элемента. Субъект — иностранное физическое или юридическое лицо, иногда иностранное государство или международная организация. Например, иностранный гражданин, вступающий брак с гражданином РФ или являющийся потерпевшим в деликтном правоотношении, — иностранное юридическое лицо как сторона в сделке с российским юридическим лицом и т.д. Объект — имущество, иной объект, находящийся на территории иностранного государства, например, недвижимость в Испании, которой обладает гражданин РФ, товарный знак, зарегистрированный в Германии, и т.д. Юридический факт — любое действие, событие и т.д., имевшее место на территории иностранного государства, например, заключение брака в Египте, открытие наследства во Франции и т.д. Возможно также и сочетание элементов в одном правоотношении: заключение брака гражданином РФ в Польше с гражданином Литвы и т.д.
Альтернативное разрешение споров третейскими судами
Участники спора на основании заключенного ими арбитражного соглашения (или арбитражной оговорки в другом договоре) могут передать свой спор на рассмотрение как постоянно действующего арбитражного учреждения, так и третейского суда, созданного ими специально для решения спорного вопроса.
Порядок проведения арбитража, принятия арбитражного решения, распределение расходов и иные вопросы определяются в соответствии с ФЗ об арбитраже, соглашением сторон, а также иными нормативными документами, например, Положением о МКАС при ТПП РФ.
Особенности третейского разбирательства:
- Если стороны вверили судьбу своих разногласий на откуп арбитрам, то они обязаны добровольно выполнить вынесенный вердикт.
- Если в арбитражном соглашении не указано иное, то решение арбитров можно оспорить в государственных судах в соответствии с подведомственностью (основания для отмены решения арбитров указаны в соответствующем процессуальном кодексе).
- Сторона, заинтересованная в воплощении в жизнь принятого решения, вправе обратиться в суд за выдачей исполнительного листа на его принудительное исполнение.
Посредничество (медиация)
В ряде спорных правоотношений существенное значение имеет неправовая составляющая: таковы многие брачно-семейные, трудовые, наследственные и другие споры. Их наилучшее урегулирование достигается с учетом неправовых факторов, послуживших основой конфликта.
Так, между соседями А. и В. возник конфликт в отношении своих территорий, примыкающих к общему забору, разделяющему участки соседей. А. был намерен посадить рядом с забором плодовые деревья, а В. собирался построить гараж. Каждый считал, что действия соседа нацелены на ущемление его интересов. В результате А. предъявил в суд иск о межевании земельных участков. Независимо от результатов рассмотрения дела конфликт соседей не будет устранен судебным решением, поскольку суть спора заключается в противоположных намерениях по использованию земли.
Поскольку неправовые факторы не учитываются при рассмотрении дел в судах, наличие «победившего» и «побежденного» в разрешенном споре, характерное для судебного решения, зачастую сохраняет конфликт, несмотря на то, что правоотношение юридически перестало быть спорным.
Процедура урегулирования споров с участием посредника регулируется Законом о медиации.
Медиация — это разрешение спора на основании добровольного согласия сторон с участием независимого лица-медиатора, исполняющего роль посредника, путем достижения взаимоприемлемого решения (ст. 1, 2 Закона о медиации). Разрешение вопросов права не является значимым для медиатора в примирительной процедуре. Медиация основана на установлении и сближениии интересов сторон. По итогами медиации должны выигрывать обе стороны, а не одна.
Медиацию могут проводить несколько посредников, также ее могут осуществлять специализированные организации. Медиация не является предпринимательской деятельностью (ч. 3 ст. 15 Закона о медиации).
К медиатору предъявляется две группы требований: общие и специальные.
К общим относятся требования совершеннолетия, дееспособности и несудимости медиатора, его независимости и беспристрастности (ст. 3, 15 Закона о медиации). Медиатором становится только лицо, избранное по взаимному согласию спорящих.
Специальными являются требования, установленные для медиатора, осуществляющего примирение на профессиональной основе. Им может быть лицо, достигшее 25 лет, имеющее высшее профессиональное образование и образование медиатора. Только профессиональные медиаторы проводят медиацию по делам, возбужденным в суде или третейском суде.
Должностные лица органов государственной власти и органов местного самоуправления не могут быть медиаторами.
Заявление о применении медиации может сделать любая из сторон в любое время. При рассмотрении спора в суде суд также вправе предложить сторонам обратиться к медиатору, однако закон устанавливает особенные требования к медиации, проводимой после возбуждения дела в суде, а также в третейском суде.
Не допускается медиация в отношении споров, затрагивающих права третьих лиц и публичные интересы.
Соглашение о проведении процедуры медиации заключается в письменной форме. Оно включает сведения о предмете спора; медиаторе. Стороны сами устанавливают порядок и срок проведения процедуры медиации; размер расходов на медиацию и правила их распределения. Медиация проводится в срок, установленный сторонами, но не превышающий 180 дней.
Специальный порядок проведения медиации распространяется на процедуры примирения, проводимые после возбуждения дела в суде или третейском суде. Срок медиации не может быть более 60 дней.
Принципы медиации установлены в законе (ст. 3 Закона о медиации). Важнейшим принципом медиации является ее добровольность. Стороны должны выразить обоюдное согласие на проведение процедуры примирения, согласовать условия проведения медиации и назначить медиатора.
Принципом медиации является равноправие сторон. Стороны имеют равные права при заключении договора о медиации и при проведении процедуры медиации.
Медиация конфиденциальна. Сведения о готовности участвовать в медиации и сведения, раскрытые в ходе медиации, не могут быть сообщены в суде. Медиатор не вправе сообщать сведения, полученные от одной стороны, без ее согласия другой стороне.
Медиатор не вправе предлагать сторонам свой вариант решения спора. В посредничестве, называемом консилиация, посредник имеет право давать рекомендацию: как следует разрешить спор.
Однако эта рекомендация не является для сторон обязательной.
В случае успешного завершения медиации стороны заключают письменное медиативное соглашение. В нем указываются сведения о сторонах, предмете спора, проведенной процедуре, медиаторе, устанавливаются обязательства сторон, сроки и порядок их исполнения.
Если процедура примирения происходила до обращения в суд, то ее итогом может быть заключение нового договора, регулирующего правоотношения сторон.
При проведении медиации в гражданском процессе или третейском разбирательстве медиативное соглашение может быть утверждено судом как мировое соглашение.
Результатом медиации может стать отказ от иска, признание иска (ст. 39 ГПК).
Например, при рассмотрении судом иска А. к ��. было заключено соглашение о проведении процедуры медиации. По итогам медиации сторонами заключено медиативное соглашение. В связи с его подписанием истец А. подал в суд заявление об отказе от иска и суд прекратил производство по делу.
В медиативном соглашении стороны, не урегулировав спора, могут достигнуть соглашения о фактах или признания обстоятельств дела (ч. 2 ст. 68 ГПК).
Сторона вправе прекратить медиацию без урегулирования спора в любой момент.
Если стороны не достигают соглашения, медиация прекращается в день истечения срока, установленного для примирительных процедур. Медиация прекращается досрочно, если медиатор признает дальнейшее проведение примирительных процедур нецелесообразным.
Прекращение медиации не лишает сторон, не достигших соглашения, права использовать любые допустимые законом способы правовой защиты, в том числе права вновь обратиться к медиации.
Что делать, если в разрешении спора нужен эксперт
Стороны, которые нуждаются в услугах эксперта, могут обратиться в Международный центр экспертизы ICC с просьбой о назначении эксперта в конкретной интересующей их сфере. Центр, созданный в 1976 году, осуществляет свою деятельность в соответствии с Регламентом ICC для экспертизы. Центр занимается техническими, финансовыми, правовыми и другими вопросами, требующими специальных знаний. Стороны могут ссылаться на применяющийся в Центре Регламент для экспертизы в своих договорах или использовать его впоследствии.
Любая сторона или состав арбитража могут обратиться в Центр с просьбой предложить кандидатуру эксперта. При этом запрашивающая сторона или арбитры вправе не воспользоваться услугами эксперта, который им был предложен. Стороне может потребоваться мнение эксперта в различных ситуациях в рамках или за рамками спора. Например, за рамками спора сторона может обратиться за консультацией по техническим вопросам до заключения договора. Разрешая спор, состав арбитража может захотеть получить экспертное заключение по техническому вопросу или конкретному вопросу права.
В качестве альтернативы обращению в Центр с просьбой о предложении эксперта, стороны могут обратиться в Центр с просьбой о назначении эксперта для предоставления анализа по какому-либо вопросу, часто в форме письменного отчёта или рекомендации. Выбор эксперта, сделанный Центром, является обязательным для сторон, которые должны будут обратиться к такому эксперту за помощью при дружественном разрешении вопросов или установлении определённых фактов.
Среди услуг, оказываемых Центром, Регламентом предусмотрены базовые процедуры, начиная от запроса о назначении эксперта и заканчивая уведомлением о подготовке экспертом окончательного экспертного отчёта. Примеры дел Центра включают в себя оценку производственной мощности какой-либо единицы оборудования, оценку коррозии материалов, финансовую проверку компании в ходе поглощения, переоценку суммы контракта и оказание содействия советам по вынесению решений по спорам в ходе международных строительных проектов.
Международные споры: порядок рассмотрения и разрешения споров
Добровольность участия в процедуре медиации одновременно является и достоинством, и недостатком. С одной стороны, принуждение к осуществлению данной процедуры не соответствовало бы ее базовым принципам. С другой, в отличие от арбитражной оговорки о передаче споров между сторонами договора на рассмотрение коммерческого арбитража, наличие соглашения о проведении процедуры медиации и собственно процесса медиации не являются препятствием для рассмотрения дела судом. Поэтому представляется обоснованным мнение о том, что введение правила об оставлении иска без рассмотрения арбитражным судом при наличии соглашения сторон о применении процедуры медиации соответствовало бы положениям п. 1 ст. 4 Закона о медиации.
Наличие арбитражной оговорки о рассмотрении споров между сторонами сделки коммерческим арбитражем также не препятствует обращению одного из контрагентов с иском в государственный суд. Если до первого возражения по существу спора ответчик не заявит о своем несогласии с отступлением от арбитражной оговорки, дело будет рассмотрено государственным судом. Однако сама возможность заявить соответствующее возражение является важной гарантией обязательности арбитражной оговорки.
Важно помнить, что независимо от предусмотренной условиями договора процедуры разрешения споров (претензионный порядок, арбитраж, суд) в случае возникновения конфликтной ситуации всегда возможно обратиться к процедуре медиации.
Сравнивая сроки разрешения споров с применением различных видов судебных и примирительных процедур, следует отметить, что за рубежом разрешение коммерческих споров арбитражем как правило завершается быстрее, чем в государственных судах, где разбирательство может занимать несколько лет. В связи с этим арбитраж выступает в качестве эффективного альтернативного механизма быстрого и компетентного разрешения спора.
Однако когда речь идет о рассмотрении дела коммерческим арбитражем на территории России, как правило, с точки зрения сроков преимущество сохраняется за государственными судами.
Сроки проведения процедуры медиации, по общему правилу, предусмотренному Законом о медиации, определяются соглашением о ее проведении. При этом медиатор и стороны должны принимать все возможные меры для того, чтобы указанная процедура была прекращена в срок не более чем в течение шестидесяти дней. Возможность увеличения срока проведения процедуры медиации Закон связывает со сложностью разрешаемого спора, необходимостью получения дополнительной информации или документов. Максимальный срок не должен превышать ста восьмидесяти дней, за исключением срока проведения процедуры медиации после передачи спора на рассмотрение суда или третейского суда, не превышающего шестидесяти дней.
Таким образом, есть основания полагать, что разрешение спора посредством процедуры медиации может быть осуществлено быстрее, чем рассмотрение дела коммерческим арбитражем или государственным судом (особенно с учетом увеличения сроков рассмотрения дела в арбитражных судах апелляционной и кассационной инстанций).
Альтернативное разрешение споров
ВВЕДЕНИЕ
ГЛАВА 1. ПОНЯТИЕ, ЗНАЧЕНИЕ, ПРАВОВАЯ ПРИРОДА И ВИДЫ СОГЛАШЕНИЙ ОБ АЛЬТЕРНАТИВНЫХ СПОСОБАХ УРЕГУЛИРОВАНИЯ ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВЫХ КОНФЛИКТОВ
§ 1.1. Предпосылки, условия развития и правовая характеристика альтернативных способов урегулирования гражданско-правовых
конфликтов
§ 1.2. Понятие, правовая природа и юридические возможности соглашений об альтернативных способах урегулирования конфликтов для гражданского
оборота
§ 1.3. Регламентационные основы соглашений об альтернативных способах
урегулирования конфликтов в правовой системе РФ
§ 1.4. Виды соглашений об альтернативных способах урегулирования
конфликтов: обусловленность выбора
ГЛАВА 2. ОТДЕЛЬНЫЕ ВИДЫ СОГЛАШЕНИЙ ОБ АЛЬТЕРНАТИВНЫХ СПОСОБАХ УРЕГУЛИРОВАНИЯ ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВЫХ
КОНФЛИКТОВ
§ 2.1. Соглашение о претензионном порядке как регламентационно-
процедурная основа урегулирования гражданско-правового конфликта
§ 2.2. Соглашение сторон об урегулировании конфликта с участием медиатора как регламентационно-процедурная основа урегулирования
гражданско-правового конфликта
§ 2.3. Третейское соглашение как регламентационно-процедурная основа
урегулирования гражданско-правового конфликта
§ 2.4. Соглашение о международном коммерческом арбитраже как регламентационно-процедурная основа урегулирования гражданско-
правового конфликта
БИБЛИОГРАФИЧЕСКИЙ СПИСОК
Процессуальное положение иностранных граждан и организаций в России основывается на конституционных нормах о равенстве всех перед законом и судом (ст. 19 Конституции РФ), о гарантиях судебной защиты прав и свобод (ст. 46), о приравнивании иностранных граждан и лиц без гражданства в правах и обязанностях к российским гражданам (ст. 62) и других.
Защита нарушенных или оспоренных гражданских nрав иностранцев в России осуществляется в соответствии с подведомственностью дел, установленной процессуальным законодательством РФ, судом, третейским судом или арбитражным судебным органом. На иностранцев распространяется также норма ст. 11 ГК России об осуществлении защиты гражданских прав в административном порядке лишь в случаях, предусмотренных законом. Решение, принятое в административном порядке, может быть обжаловано в суде.
В соответствии со ст. 433 и 434 ГПК РСФСР 1964 г. иностранные граждане и лица без гражданства имеют право обращаться в суды РФ и пользуются гражданскими процессуальными правами наравне с российскими гражданами. При этом закон не связывает предоставление иностранцами национального режима в области гражданского судопроизводства с их проживанием в России. Право на судебную защиту имеют в Российской Федерации также иностранные предприятия и организации (ч. 2 ст. 433 ГПК РСФСР).
Аналогичные правила закрепляются в ст. 210 АПК РФ 1995 г., которая устанавливает, что иностранные и международные организации, иностранные граждане, осуществляющие предпринимательскую деятельность, и лица без гражданства имеют право обращаться в арбитражные суды России для защиты своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов. Иностранные лица пользуются процессуальными правами и выполняют процессуальные обязанности наравне с организациями и гражданами РФ.
Однако в соответствии с ч. 3 ст. 433 ГПК и п. 3 ст. 210 АПК России Правительством РФ могут быть установлены ответные ограничения в отношении иностранных лиц тех государств, в судах которых допускаются специальные ограничения процессуальных прав организаций и граждан Российской Федерации.
За указанным исключением, в законодательстве России не предусмотрено каких-либо условий, выполнение которых необходимо для обращения иностранца в суд. Вместе с тем следует иметь в виду, что процессуальному законодательству ряда зарубежных государств известно правило, согласно которому при предъявлении иска в суд соответствующего государства иностранное лицо должно внести денежный залог в обеспечение судебных расходов, которые может понести ответчик, если истцу будет отказано в иске.
Иностранец может вести дела в суде лично или через представителя. В силу того, что в российском праве нет института обязательного судебного представительства, представителями иностранных граждан в суде могут быть любые российские или зарубежные граждане, которые имеют надлежащим образом оформленную доверенность. В качестве представителей иностранных граждан могут также выступать консулы. В соответствии с правилами ряда консульских конвенций, заключенных СССР и Россией с иностранными государствами, консул в силу своего официального положения может представлять интересы граждан страны, его назначившей, как перед судами, так и перед другими органами власти консульского округа.
Положения о свободном доступе иностранных граждан и организаций в судебные органы нашли закрепление в целом ряде двусторонних и многосторонних международных договоров, участником которых является Российская Федерация.
По общему правилу, юрисдикция судебных органов ограничена пределами территории того государства, в котором они осуществляют свою деятельность. Между тем в процессе гражданского судопроизводства по делам с участием иностранных физических и юридических лиц суды довольно часто сталкиваются с необходимостью получения доказательств или осуществления иной деятельности за пределами своей юрисдикции на территории зарубежных стран. В силу принципа государственного суверенитета совершение подобных действий возможно только при наличии согласия той страны, в которой эти действия должны быть осуществлены, в порядке судебного поручения.
Речь в данном случае идет, как правило, об обращении суда запрашивающего государства к суду запрашиваемого государства с просьбой о совершении последним определенных процессуальных действий и направление полученных результатов автору запроса.
Выполнение поручений иностранных судебных органов образует в международном частном праве основу понятия «правовая помощь».
Оказание правовой помощи осуществляется, как правило, на основании норм национального законодательства страны выполнения судебного поручения и международных договоров, определяющих случаи, виды и порядок оказания правовой помощи. Вместе с тем по просьбе суда запрашивающего государства исполнитель запроса может в определенных случаях, применить и нормы иностранного процессуального права.
Основным международным документом, устанавливающим порядок выполнения судебных поручении и совершения иных процессуальных действий за границей, является Гаагская Конвенция по вопросам международного гражданского процесса 1954 г (около 30 государств-участников, включая Россию). Этим документом допускается возможность направления поручений из одного государства в другое как дипломатическим путем, так и посредством их прямой передачи компетентным властям государства, на территории которого судебное поручение должно быть исполнено.
Статья 6 Конвенции 1954 г. устанавливает, что в случае, если это допускается соответствующими международными соглашениями, или, если такие соглашения не заключены, в случае отсутствия возражений со стороны государства, на территории которого происходит вручение, документы могут быть также:
• доставлены почтой непосредственно заинтересованным лицам, находящимся за границей;
• вручены заинтересованным лицам через судебных исполнителей или компетентных должностных лиц государства, где вручение документа производится;
• вручены заинтересованным лицам через дипломатических или консульских агентов государства, органы которого обратились с просьбой о доставке соответствующих документов.
Во вручении судебных документов в соответствии с Конвенцией может быть отказано только в том случае, если государство, на территории которого производится этот акт, посчитает, что такое вручение может нанести ущерб его суверенитету или безопасности (ст. 4),
Орган судебной власти, к которому обращено судебное поручение, обязан его исполнить, пользуясь теми же средствами принуждения, которые допускаются при исполнении поручений властей запрашиваемого государства или ходатайств заинтересованных сторон. При этом принятие мер принуждения не является обязательным в тех случаях, когда речь идет о явке сторон в суд (ч. 1 ст. 11).
Размышления о международном коммерческом арбитраже в 2020 году
Претензионный порядок разрешения споров часто используется как в коммерческой сфере, так и при разрешении конфликтов, не связанных с предпринимательской деятельностью.
Суть претензии в том, что она представляет собой документ, указывающий на позицию отправителя. В требовании указывается, что хочет сторона, какие вопросы считает необходимыми к разрешению и как предлагает действовать дальше.
Если вторая сторона не согласна с данными утверждениями, то она вправе направить возражение на претензию, в которой укажет свою позицию относительно возникшего спора.
Любой конфликт может быть разрешён в судебном порядке в любой период, то есть даже по истечению срока исковой давности сторона не лишается права на обращение в суд.
Но ответчик вправе заявить об окончании срока исковой давности, в таком случае суд должен отказать в удовлетворении исковых требований.
Срок исковой давности начинает рассчитываться с момента нарушения права истца, а не с момента возникновения обязательства.
Если ответчик просрочил возврат долга, то срок рассчитывается в того момента, как он должен был вернуть денежные средства, а не с момента заключения договора займа.
Альтернативные методы рассмотрения споров не содержат сроков исковой давности. В этом и заключается их особенность.
Давность конфликта будет учтена при разрешении спора посредством третейских судов или процедуры медиации.
Альтернативные способы разрешения споров можно разделить на две основные группы: примирительные и состязательные процедуры. Первая группа включает те из них, которые направлены на достижение самими спорящими сторонами консенсуального решения по спору путем переговоров с участием нейтральных третьих лиц либо без такового. Роль и функции нейтральных третьих лиц при этом могут варьироваться: например, они могут содействовать сторонам в достижении согласования своих интересов или высказывать свое мнение относительно возможных условий устранения разногласий между ними.
Вторая группа (состязательные процедуры) предполагает вынесение нейтральным третьим лицом решения по предмету спора, в той или иной степени обязательного для сторон. Арбитраж относится именно к этой группе. Существуют также комбинированные процедуры (сочетающие в своей структуре примирительную и состязательную составляющие) и вспомогательные процедуры (направленные на то, чтобы облегчить проведение той или иной примирительной или состязательной процедуры).
Родственность арбитража и примирительных процедур с участием нейтральных третьих лиц (далее — примирительные процедуры) проявляется в самых различных аспектах.
5.1. Арбитраж: и примирительные процедуры взаимно дополняют друг друга
Как показано выше, в зарубежной и российской договорной практике, особенно в международных коммерческих контрактах, распространена оговорка о разрешении споров путем переговоров, (реже) медиации, а в случае недостижения согласия — в третейском суде. Таким образом, арбитраж и примирительные процедуры выступают в ней как взаимодополняющие способы урегулирования спора. Действительно, неизбежность арбитражного разбирательства в случае безуспешных переговоров стимулирует стороны к уступчивости. С другой стороны, примирительные процедуры выполняют роль своеобразного фильтра, пропуская к более дорогостоящему и длительному арбитражу только часть споров, по которым не достигнуто соглашение.
Взаимное дополнение примирительных процедур и арбитража проявляется, в частности, и в том, что они «входят в состав» ряда комбинированных процедур разрешения споров, описанных выше.
5.2. Арбитраж и иные внесудебные процедуры разрешения споров имеют общие цели и, как следствие, находятся в отношениях конкуренции
Нельзя не отметить, что между арбитражем и медиацией (а равно иными способами разрешения споров) существуют также и отношения конкуренции: для разрешения спора вне суда стороны выбирают ту или иную процедуру и обращаются к услугам соответствующих специалистов. Успешное проведение одной из таких процедур обычно делает ненужным обращение к остальным. В результате лица, оказывающие услуги по арбитражу и по медиации, фактически конкурируют между собой.
5.3. Между арбитражем и примирительными процедурами имеется генетическое родство
В античный период истории арбитраж и посредничество составляли части единой процедуры дружественного урегулирования спора . Думается, что примирительные процедуры и арбитраж возникли как единая процедура по урегулированию конфликтов еще в первобытном обществе. Ее основной целью было именно примирение сторон и лишь второстепенной — восстановление справедливости, поскольку примирители в условиях борьбы за выживание племени и высокой агрессивности его членов исходили в первую очередь из насущной необходимости восстановить мир и стабильность в племени и лишь во вторую — из своих представлений о должном и справедливом .
Подробнее об этом см.: Давыденко Д.Л. Примирительные процедуры и арбитраж в Древней Греции // Третейский суд. 2010. N 6. С. 130 — 140.
Подробнее см.: Давыденко Д.Л. Из истории примирительных процедур в Западной Европе и США // Вестник ВАС РФ. 2004. N 1.
В дальнейшем арбитраж и медиация разделились. Возможно, медиация выделилась из арбитража. Возможно и другое: арбитраж выделился в отдельную процедуру, не утратив при этом свою примирительную функцию (об этом подробнее сказано ниже).
Применительно к международным коммерческим спорам также можно проследить историческое развитие примирительных процедур и арбитража одним и тем же путем. Возникновение коммерческого арбитража в Европе связывают с появлением профессии купцов в XI — XII вв. Интересы стабильного развития торговли требовали как ясных и четких правил торговли, так и наличия механизмов оперативного разрешения и урегулирования споров. Развитие разъездных ярмарок способствовало росту числа торговых споров. Выработка правил торговли и разрешения споров происходила на ярмарках в крупных торговых центрах (в Шампани, Лионе, Анвере, Генуе). Сами коммерсанты выступали в качестве арбитров и примирителей при урегулировании торговых споров .
Braithwaite J. Global Business Regulation. Cambridge University Press, 2000. P. 175 — 180.
Одной из важнейших функций третейских судов традиционно является примирение. Например, в соседнем с Московской Русью Великом княжестве Литовском существовал полюбовный суд — третейский компромиссный суд, который рассматривал и улаживал разные споры и дела, за исключением уголовных и связанных с интересами государственной казны. Он состоял из нескольких судей-комиссаров, назначенных из числа лиц одного сословия и звания со сторонами . В первую очередь они стремились достичь примирения между сторонами, а при его недостижении выносили решение в качестве арбитров.
Статут Вялiкага княства 1588 г. Мн. 1989.
В российском обществе третейский суд также традиционно был институтом примирения .
Давыденко Д.Л. Традиции примирительных процедур в России // Третейский суд. 2003. N 1 (25). С. 113.
В Китае арбитраж и примирительные процедуры и сегодня считаются органическими частями единого процесса, в котором можно усмотреть некоторое сходство с процедурой «mediation-arbitration» (med-arb). Примиритель, осведомленный о мотивах и потребностях сторон, там считается идеальным арбитром, в случае если стороны не могут прийти к согласию.
Некоторые исследователи полагают, что арбитраж возник в результате соединения медиации с «сокращенным разбирательством» (adjudication) . В любом случае историческое единство арбитража с примирительной процедурой вряд ли вызовет сомнения.
Mustill M. Arbitration: History and Background // Journal of International Arbitration. 1989. Vol. 6. Issue 2. P. 43 (приводится по: Redfern A., Hunter M., Blackaby N., Partasides C. Op. cit. P. 44).
5.4. Правовые средства, которые закрепляют результат арбитража и примирительных процедур (а именно арбитражное решение и мировое соглашение), имеют единую правовую природу
Общее между арбитражным решением и мировым соглашением состоит в том, что и то и другое имеет договорно-правовую природу. В отличие от решения государственного суда обязательная сила третейского решения основывается на договоре сторон. Поэтому третейские решения с точки зрения их обязательности для сторон можно в определенном смысле приравнивать к договорам . Мировое соглашение также, несомненно, имеет договорно-правовую природу, независимо от того, заключено ли оно в рамках судебного разбирательства и подлежит ли оно утверждению судом .
Муранов А.И. Еще раз об обязательности по российскому праву решений международного коммерческого арбитража и внутринациональных третейских решений // Московский журнал международного права. 2002. N 1. С. 162 — 182.
Подробнее см.: Давыденко Д.Л. К вопросу о мировом соглашении. С. 169 — 182.
5.5. Термины, обозначающие арбитражное и мировое соглашения, связаны между собой
Взаимосвязь арбитража и примирительных процедур можно проследить и с лингвистической точки зрения, если сравнить термины «арбитражное соглашение» и «мировое соглашение» в разных языках (в том числе латинском, английском, итальянском и французском).
В английском языке договор, по условиям которого стороны урегулируют или предупреждают спор путем совершения взаимных уступок, имеет название «compromise agreement» . А ведь, как известно, компромиссом принято называть арбитражное соглашение. Так, во французском и итальянском праве арбитражное соглашение называется соответственно «compromis» и «compromesso» . Представляется, что сходство названий этих правовых институтов неслучайно. Как арбитражное, так и мировое соглашения предназначены для урегулирования споров. Как было показано, для урегулирования споров использовалась единая процедура, которая включала в себя как примирительную процедуру, так и арбитраж. При этом арбитры активно содействовали примирению сторон, но в случае необходимости готовы были вынести свое решение.
содействия окончанию спора посредством заключения сторонами мирового соглашения». .
Закон Республики Беларусь от 9 июля 1999 г. N 279-З «О международном арбитражном (третейском) суде» (в ред. Закона Республики Беларусь от 27 декабря 1999 г. N 344-З) // Ведомости Национального собрания Республики Беларусь. 1999. N 30. Ст. 434.
Также любопытно заметить, что в российском трудовом праве арбитраж назван одной из примирительных процедур. Статья 398 ТК РФ «Основные понятия» (гл. 61 «Рассмотрение и разрешение коллективных трудовых споров») определяет примирительные процедуры как «рассмотрение коллективного трудового спора в целях его разрешения примирительной комиссией, с участием посредника и (или) в трудовом арбитраже».
Известный российский исследователь альтернативных способов разрешения споров Е.И. Носырева в своей работе отмечает: «Арбитражная практика в США складывается таким образом, что непосредственному состязательному разбирательству и вынесению обязательного решения предшествуют попытки арбитра добиться компромисса и примирить стороны. Например, Кодекс этики для арбитров в разрешении коммерческих споров, разработанный Американской арбитражной ассоциацией, не запрещает арбитру выступать в роли посредника или примирителя, если к нему обращаются обе стороны. Данное положение находит также прямое закрепление во многих арбитражных правилах, а также в том, что появляются особые комбинированные процедуры, сочетающие согласительные и состязательные элементы (например, посредничество-арбитраж)» . Попытки арбитра примирить стороны часто предпринимаются и в разбирательствах не только во внутреннем, но и в международном коммерческом арбитраже, причем не только в США, но и практически во всех других странах, где он практикуется.
Носырева Е.И. Альтернативное разрешение споров в США. М., 2005. С. 36.
В западной доктрине также отмечается, что в результате участившегося использования в международном коммерческом арбитраже американскими адвокатами своих национальных методов и приемов ведения дела, использования агрессивного подхода арбитраж стал утрачивать свой традиционно мирный и примирительный характер . Арбитраж порой подражает формализму и технике национальной судебной процедуры, в частности методам американских судебных адвокатов, что включает стратегию «тотальной войны», высокую агрессивность поведения представителей сторон, участие в разбирательстве целых команд юристов, представление огромного количества различных документов по делу . В арбитраже стали широко распространенными процедуры раскрытия доказательств (discovery), свидетельские показания под присягой, отводы арбитров, тактические маневры, различные принудительные меры. В результате процесс международного коммерческого арбитража становится длительным, дорогим и проходящим в обстановке враждебности.
Lalive P. The Internationalisation of International Arbitration: Some Observations // The Internationalisation of International Arbitration: The LCIA Centenary Conference / M. Hunter, A.L. Marriot, V.V. Veeder (eds.). Kluwer Law International, 1995. P. 54 (приводится по: Брунцева Е.В. Указ. соч. С. 300).
Там же. С. 291.
Налицо в связи с этим определенное разочарование субъектов международной коммерции и их юридических представителей, в особенности из стран европейского континентального права, в международном коммерческом арбитраже. Думается, что как субъектам правотворчества в сфере международного коммерческого арбитража, так и самим адвокатам спорящих сторон и арбитрам следует уделять внимание тому, чтобы международный коммерческий арбитраж сохранил свою примирительную направленность. Это будет способствовать, помимо прочего, расширению применения и росту авторитета самого международного коммерческого арбитража.
Развитие научных изысканий в области МЧП в дореволюционной России можно отнести ко второй половине ХIХ в. В широкий научный оборот термин «МЧП» ввел Н. П. Иванов, употребив его в работе «Основания частной международной юрисдикции». Большой вклад в развитие российской науки МЧП внес известный российский ученый юрист-международник Ф. Ф. Мартенс. Ученики его школы, А. А. Пиленко, Б. Э. Нольде, Л. А. Шалланда, исследовали в своих работах многие вопросы коллизионного права. В первые десятилетия ХХ в. российская наука МЧП пополнилась работами М. И. Бруна и В. А. Краснокутского, Г. Ф. Шершеневича.
Советская концепция МЧП развивалась, с одной стороны, на началах преемственности дореволюционной науки МЧП, а с другой – складывалась с учетом особенностей социалистической экономики. Так, в трудах основоположников советской науки МЧП И. С. Перетерского, В. М. Корецкого нашли подтверждения постулаты ученых – юристов Российской империи о связи с гражданским правом, основных коллизионных принципах правового регулирования, оговорки о публичном порядке и т. д. Вместе с тем механизмы МЧП были ими значительно приспособлены к нуждам участия Советского государства в международных хозяйственных связях.
Безусловно, в условиях переориентации российской экономики на рыночные отношения МЧП определенным образом трансформировалось. Однако в своем развитии оно продолжает опираться на тот бундамент, который заложили советские ученые-юристы: И. С. Перетерский, В. М. Корецкий, Л. А. Лунц и др. В Советском Союзе сложилась выдающаяся школа МЧП. Широкую известность, и не только в СССР, получили труды М. М. Богуславского, А. С. Комарова, И. С. Зыкина и др. Исследования этих авторов, опубликованные еще во времена СССР, и по сей день используются в качестве учебной литературы.
Коллизионная норма – это норма, которая, не регулируя отношения сторон по существу, решает вопрос о выборе применимого права.
Коллизионные нормы есть в национальном праве, международных договорах и могут существовать также в форме международных обычаев. Напр., можно считать устоявшимся обычаем применение процессуального права страны суда, т. е. места рассмотрения спора с иностранным элементом.
Коллизионная норма имеет определенную структуру. Она состоит из объема и привязки. В объеме содержится указание на те отношения с иностранным элементом, к которым применяется коллизионная норма. Привязка содержит правило отыскания компетентного правопорядка, т. е. в ней содержится критерий, по которому предпочтение должно быть отдано праву того или иного государства.
К примеру, рассмотрим ст. 1200 ГК РФ:
• признание в РФ физического лица безвестно отсутствующим и объявление физического лица умершим (объем) подчиняются российскому праву (привязка).
Если привязка коллизионной нормы отсылает в одном направлении, т. е. к отечественному праву, то такая коллизионная норма называется односторонней. Если привязка коллизионной нормы отсылает в разных направлениях, то последняя называется двусторонней, а ее привязка – формулой прикрепления. Примером односторонней коллизионной нормы может быть приведенная выше статья ГК. В качестве примера двусторонней коллизионной нормы с формулой прикрепления рассмотрим п. 1 ст. 38 Конвенции СНГ о правовой помощи и правовым взаимоотношениям по гражданским, семейным и уголовным делам 1993 г.:
• право собственности на недвижимое имущество определяется по законодательству государства – участника Конвенции, на территории которой находится недвижимое имущество.
Правила lex mercatoria
Правила носят рекомендательный характер и в большей степени опираются на практику. Главное – удобство в осуществлении современных торговых операций, существующая возможность изменения правил в сторону приспособления. При большинстве статей рекомендательного характера МКП имеет ряд императивных статей, касающихся торгового оборота и участников торгового процесса. Торговые отношения ведутся на принципах добросовестности, разумности, обязательного соблюдения договорных обязательств, честной деловой практики.
Институтом унификации частного права были разработаны и изданы Принципы международных коммерческих контрактов. Это свод правил, которые касаются договорных обязательств, попытка систематизации разрозненных положений. В 1995 году Комиссией по Европейскому контрактному праву были опубликованы Принципы Европейского контрактного права, которые во многом следуют Принципам УНИДРУА.
Неопределенность коммерческого права в значительной степени уменьшилась. Принципы УНИДРУА можно рассматривать как материализацию и кодификацию lex mercatoria.
Основной задачей Принципов является систематизированное изложение основ системы lex mercatoria, права международной торговли, которая требует норм права вышедших из национального контекста и приспособленных к торговле между странами. Предлагается использовать принципы в качестве субститута национального права, если нормы такого права сложно или вовсе невозможно установить. Но все таки обращение к Принципам является чрезвычайной мерой Qastresort.
Принципы считаются «особым правом», они не абсолютны в изложении lex mercatoria, но в настоящее время являются самым серьезном документом, разработанным в этом направлении. Это результат нормотворческой деятельности международных организаций. Принципы можно назвать субправом – особой формой правовых предписаний.
Действие решения, вынесенного судебным органом конкретного государства, ограничено пределами территории данной страны. Поэтому допустимость признания и исполнения такого решения за границей будет определяться национальным законодательством соответствующего иностранного государства и международными договорами, в которых оно участвует. При этом следует иметь в виду, что большинство стран выдвигают в качестве одного из существенных условий для исполнения иностранного судебного решения на своей территории требование соблюдения принципа взаимности.
Можно выделить три основных способа приведения в исполнение иностранных судебных решений, предусмотренных законодательством современных государств. Первый из них включает только проверку правильности решения с формальной точки зрения и установление его непротиворечия публичному порядку (Италия). Второй предусматривает необходимость выдачи экзекватуры. В этом случае суд после рассмотрения соответствующего ходатайства должен принять специальное постановление о санкционировании исполнения решения (большинство стран континентальной Европы, некоторые страны Африки и др.). Для третьего способа характерна регистрация иностранного судебного решения в специальном реестре и выдача на ее основе исполнительного документа (Великобритания). Такая регистрация возможна только при наличии ряда условий, определяемых национальным законодательством государства исполнения решения.
В Российской Федерации порядок исполнения решений иностранных судов и арбитражей определяется соответствующими международными договорами. Эти решения могут быть предъявлены к принудительному исполнению в России в течение трех лет с момента их вступления в законную силу (ст. 437 ГПК РСФСР).
Решения иностранных судов, которые не подлежат принудительному исполнению, признаются в России без какого-либо дальнейшего производства, если со стороны заинтересованного лица в течение месяца не поступят возражения против признания этого решения. Российским судебным органом после рассмотрения возражений против признания решения иностранного суда выносится соответствующее определение (п. 10 Указа Президиума Верховного Совета СССР «О признании и исполнении в СССР решений иностранных судов и арбитражей» от 21 июня 1988 г.).
Что касается международно-правовых соглашений Российской Федерации, то признание и исполнение судебных решений допускаются в настоящее время только договорами о правовой помощи, заключенными СССР с бывшими социалистическими странами, а также с Алжиром, Грецией, Ираком, Италией, Кипром.
В этих договорах содержатся следующие основные условия признания и исполнения иностранных судебных решений:
• решение вступило в законную силу на основании законодательства страны суда, который его вынес;
• при разрешении дела по существу соблюдены процессуальные права лица, против которого вынесено решение;
• отсутствует другое вступившее в законную силу решение по спору между теми же сторонами и по тому же предмету, вынесенное судом в государстве, на территории которого решение должно быть признано или принудительно исполнено;
• при рассмотрении дела и вынесении по нему решения соблюдены правила международных договоров о разграничении компетенции судов различных стран.
Кроме того, признание и исполнение решений по отдельным категориям дел могут осуществляться в соответствии с такими международно-правовыми актами, как, например, Международная конвенция о гражданской ответственности за ущерб от загрязнения нефтью 1969 г.; Римская конвенция об ущербе, причиненном иностранными воздушными судами третьим лицам на поверхности 1952 г.; Гаагская конвенция о международном гражданском процессе 1954 г.; многосторонними и двусторонними соглашениями в области перевозок грузов и пассажиров.
Вопросам признания и исполнения иностранных судебных решений посвящен раздел III Минской конвенции о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 1993 г. Под термином «решения» применительно к международному гражданскому процессу Конвенция понимает «решения учреждений юстиции по гражданским и семейным делам, включая утвержденные судом мировые соглашения по таким делам и нотариальные акты в отношении денежных обязательств».
В признании и в выдаче разрешения на принудительное исполнение решений в соответствии с Конвенцией 1993 г. может быть отказано в случаях, если:
• в соответствии с законодательством страны, на территории которой вынесено решение, оно не вступило в законную силу и не подлежит исполнению, за исключением случаев, когда решение подлежит исполнению до вступления в законную силу;
• ответчик не принял участия в процессе вследствие того, что ему или его уполномоченному не был своевременно и надлежащее вручен вызов в суд;
• по делу между теми же сторонами, о том же предмете и по тому же основанию на территории страны, где должно быть признано и исполнено решение, было уже ранее вынесено вступившее в законную силу решение или имеется признанное решение суда-третьего государства, либо если учреждением этой договаривающейся стороны было ранее возбуждено производство по данному делу;
• согласно положениям Конвенции 1993 г., а в случаях, не предусмотренных ею, согласно законодательству страны, на территории которой решение должно быть признано и исполнено, дело относится к исключительной компетенции ее учрежде��ия;
• отсутствует документ, подтверждающий соглашение сторон по делу договорной подсудности;
• истек срок давности принудительного исполнения предусмотренный законодательством страны, суд которой исполняет решение (ст. 55).
В странах – членах Европейского Союза в настоящее время действует режим признания и исполнения иностранных судебных решений, предусмотренный ст. 25–49 Брюссельской конвенции о юрисдикции и о признании и исполнении судебных решений по гражданским и торговым делам 1968 г. В соответствии с этим международно-правовым документом любое заинтересованное лицо вправе подать заявление о признании и исполнении соответствующего решения в компетентный судебный орган государства – участника Конвенции. Получив такое ходатайство, суд не вправе пересматривать решение по существу. Он обязан лишь проверить отсутствие формальных оснований, дающих суду право не исполнять такое решение. В числе таких оснований Конвенция называет, в частности: противоречие решения публичному порядку государства исполнения; неуведомление надлежащим образом ответчика о судебном разбирательстве; противоречие решения другому судебному акту, вынесенному по; спору между теми же сторонами судом государства исполнения и т. д.